LA FLAGRANCIA Y SU ALEGACIÓN

La conceptualización clásica de flagrancia se define tomando en consideración el vocablo flagra, que quiere decir que arde, que ilumina, resplandece, algunos lo relacionan como el destellar del fuego, que llama la atención, y que relacionado al derecho penal, establece la definición de un hecho que se esta ejecutando en ese momento, y que es evidente que no necesita pruebas en contrario. 

Convención Americana sobre Derechos Humanos.-

Como tenemos conocimiento, la Constitución Política de la Republica del Ecuador de 1998, en su estado de Derecho, que de cierta medida reconocía los derechos humanos positivados en la constitución (derechos constitucionales); se instauro el principio de presunción de inocencia entre otros, pero tomaremos principal interés en la PI (presunción de inocencia); pero esta presunción esta limitada por el Estado de Derecho, pues la ley sofocaba o limitaba a los derechos humanos que encontraba su asidero en cierta medida por el sistema inquisitivo. Con el cambio del sistema inquisitivo al acusatorio, existe un cambio de visión del derecho penal, en donde el juez ya no es el dios del proceso penal, y toma vida jurídica la Fiscalía a quien se le otorga el derecho de ejercer el ius puniendi del estado otorgándole su exclusividad, por lo cual, el principio de presunción de inocencia adquiere importancia supraconstitucional con la Constitución de la República del Ecuador del 2008, pues, bajo el cambio de paradigma de un estado Constitucional de DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL2, en donde los derechos humanos están por encima de la ley, lo que se protege por la SUPREMACÍA CONSITUCIONAL3 (en la CRE 1998, se hablaba de la SUPRALEGALIDAD); en donde la carta magna del Ecuador, efectiviza los derechos humanos bajo un total garantismo y vincula a la legislación interna los derechos humanos. Incluso determina que la incorporación para todas las materias del sistema de oralidad, bajo los principios principales de concentración, contradicción y dispositivo, dispuestos en el art. 169 numeral 6 del CRE4. La CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, conocida también, como Pacto de San José, reconoce y impone a los países suscriptores la positivización, garantía y ejecución de derechos fundamentales como la tutela judicial efectiva (art. 75 CRE), debido proceso (art. 76 y 77); seguridad jurídica (art. 82 CRE); y establece para el caso de la ponencia actual dos principios esenciales en su art. 8, numerales 1 y 25, y que son la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y el TIEMPO RAZONABLE. 

Constitución de la República del Ecuador.-

La CRE, asumiendo los derechos humanos, garantías y principios, incluye el tiempo razonable y la presunción de inocencia dispuestos por la Convención y se encuentran en el art. 76 numeral 2 que dispone: "Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada". 

El tiempo razonable, esta vinculado para el análisis de flagrancia en el art. 77 numeral primero, en su parte pertinente: "Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por más de veinticuatro horas".- Es necesario aclarar que existen más principios y garantías pero para el estudio no centramos en el tiempo razonable y la presunción de inocencia.

Flagrancia y el COIP.- 

El Código Orgánico Integral Penal que entro en vigencia en nuestro país en el año 2014, incorpora la Institución de la flagrancia, desde el art. 527 al 529 del COIP. En el articulo 527 del COIP, para fines didácticos, podemos analizar que podemos dividir o identificar cuatro tipos de flagrancia. 

"Art. 527.- Flagrancia.- Se entiende que se encuentra en situación de flagrancia, la persona que comete el delito en presencia de una o más personas o cuando se la descubre inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que exista una persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la aprehensión, asimismo cuando se encuentre con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos a la infracción recién cometida. No se podrá a legar persecución ininterrumpida si han transcurrido más de veinticuatro horas entre la comisión de la infracción y la aprehensión".

Primer tipo.- Cuando la persona comete el hecho lesivo en presencia de una o mas personas, es decir, en el mismo acto de su comisión. 

Segundo tipo.- Cuando le hecho lesivo es descubierto inmediatamente después de su comisión 

Tercer tipo.- Cuando exista una persecución interrumpida hasta su aprehensión. Existe una regla de excepción que no se podrá alegar persecución ininterrumpida si han transcurrido más de veinticuatro horas entre la comisión de la infracción y la aprehensión.

Cuarto tipo.- Cuando se encuentre con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos a la infracción recién cometida. Es necesario establecer que la doctrina diferencia entre flagrancia y cuasi flagrancia, para ello el jurisconsulto DR. SIMON VALDIVIEZO V., nos explica:

Flagrancia y cuasi-flagrancia, De este concepto legal advertimos que doctrinariamente asoman dos figuras identificadas como flagrancia y cuasiflagrancia. Intentaré apartarme del tecnicismo jurídico para conceptuar o quizá graficar lo que debemos entender por flagrancia. Existe esa figura cuando se descubre al autor en el momento mismo de la comisión del delito, consecuentemente lo que exige la ley es que el delito se cometa delante de una o más personas, aunque el autor no haya sido aprehendido en ese rato. En ese norte, para que exista cuasi-flagrancia, se requiere que el autor sea aprehendido inmediatamente después de haberse descubierto el delito y con las cosas o instrumentos pertenecientes o relacionados con la infracción recién cometida. El término inmediatamente merece un rápido análisis: será una cuestión cronométrica?, deberá referirse a minutos concretos, precisos?, se pregunta el Dr. Jorge Zavala Baquerizo, y se responde: tiene un sentido restrictivo, cubre un espacio de tiempo muy pequeño comprendido entre la ejecución del delito y unos instante posteriores, que no puede ser otro que aquel en que se persigue al autor, luego de la comisión del delito hasta que cesa la persecución física, o es aprehendido. Si es aprehendido y no se lo encuentra con los papeles, armas, huellas o algo relativo al delito, entonces no se perfecciona la cuasi-flagrancia, concluye el profesor Zavala Baquerizo. Estamos frente a la comisión de un delito en donde se violan derechos humanos, pero al mismo tiempo estamos frente a una respuesta inmediata por parte del sistema penal, como es la privación de la libertad de una persona. El maestro español Pablo Lucas Verdúa dice que la "esencia de los Derechos Humanos como racionalidad, significa el respeto a la dignidad y libertad de la persona y, como sociabilidad supone la negación de la explotación del hombre por el hombre, sea que se ejerza mediante los monopolios y el despilfarro social, sea mediante la represión institucional latente en el sistema". La libertad es considerada a la vez un valor y un derecho fundamental. Contemporáneamente, la libertad se desagrega en una amplia gama de libertades (libertad de expresión, religión, de tránsito, etc.)….[…]… Un parte policial no siempre conlleva la verdad, el delito flagrante es susceptible de interpretación y calificación, aún en veces de forma subjetiva, se precisa entonces que el hecho sea calificado por el Juez, y a lo mejor podamos de ahí partir en la información, obviamente sin descuidar la protección que se debe dar a los derechos de las personas" 6

De la doctrina el gran maestro del derecho penal Ecuatoriano JORGE ZAVALA BAQUERIZO, esclarece el entendimiento sobre la persecución ininterrumpida y establece que tiene un sentido restrictivo, es decir, un límite que comprende a un espacio muy pequeño, es decir, no puede haber espacios de interrupción pues esta debe ser continua, en donde la policía una vez que tiene conocimiento del delito y ubicado al sospechoso debe perseguirlo todo el tiempo hasta que pueda aprehenderlo sin dejar espacios de tiempo, para realizar acciones de investigación, pero en el caso que es aprehendido y no le encuentran con el producto del ilícito, no hay flagrancia, esto es lo que sucedió en el caso en concreto. 

ANALISIS DE LA FLAGRACIA 

La Constitución de la República del Ecuador, garantiza y protege bienes jurídicos como la vida, la libertad, integridad personal, la propiedad, y para poder proteger estos bienes jurídicos, existe la legislación interna penal; es así, cuando un bien jurídico es violentado por la fuerza, con amenaza, con intimidación con dolo o con culpa, el estado le cede la persecución penal a la Fiscalía, como titular del ejercicio de los delitos de acción pública bajo el ius puniendi del estado, para que bajo el principio de objetividad y demás principios penales ejerza la investigación pre-procesal y procesal penal. Cuando existe una vulneración (al bien jurídico protegido) esta conducta penalmente relevante realizada por una persona es sancionada por el derecho penal, es así, que el Código Orgánico Integral Penal, bajo el principio de legalidad describe las conductas que son tipificadas y sancionadas. Además, el derecho penal, está conformado por Instituciones, entre estas tenemos el caso de flagrancia. La flagrancia, es una institución conceptualizada desde el nacimiento del derecho penal, cuyo fin es la protección del bien jurídico protegido, la víctima y la aprehensión inmediata del sospechoso que realizo el acto ilícito, para garantizar el uis puniendi y la reparación integral de la víctima. Esta institución tiene un tiempo para su ejecución, en el derecho penal peruano por ejemplo es de 48 horas, en el Ecuador, es de 24 horas, esta garantiza de plazo razonable que está dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un presupuesto del debido proceso, lo que es recogido por la Constitución del Ecuador en su art. 77 numeral primero. Para la sustanciación de la flagrancia debemos regirnos a lo que establece el art, 529 del COIP, que dispone:

"Art. 529.- Audiencia de calificación de flagrancia.- En los casos de infracción flagrante, dentro de las veinticuatro horas desde que tuvo lugar la aprehensión, se realizará la correspondiente audiencia oral ante la o el juzgador, en la que se calificará la legalidad de la aprehensión. La o el fiscal, de considerarlo necesario, formulará cargos y de ser pertinente solicitará las medidas cautelares y de protección que el caso amerite y se determinará el proceso correspondiente".- Como se advierte de la norma Constitucional, cuando se trate de un delito flagrante no puede mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por más de 24 horas. 

Como se puede establecer, la calificación de flagrancia es el primer filtro que debe analizar de manera pormenorizada el defensor particular o público, para que efectivamente en tema de legalidad nos encontremos en los presupuestos de flagrancia, del art. 526, y además el respeto estricto de los derechos constitucionales, si no se cumple estas dos condiciones el juez, no puede declarar que la infracción es flagrante, además, la defensa también debe aportar en este etapa una relación precisa del hecho factico, pues genera en el juzgador la apreciación del principio de la realidad histórica, por lo tanto, la defensa no solo debe limitarse a determinar si se respetaron sus derechos, si se la audiencia se ha instalado dentro de las 24 horas, pues debemos, comprender que de esta alegación corresponde al 80% en que el juez no limite la libertad personal, explicando esto, si se determina con un ejemplo: "El día 03 de enero del 2020, a las 15H00 el señor Pepito, con fuerza en las cosas, ingreso a un casa, en donde forzó las seguridades y se sustrajo un computador, el dueño de casa al retornar a su domicilio a las 17H00 del mismo día, puede observar por las cámaras de seguridad el hecho, se comunica con el ECU 911, la agentes de policía llegan la lugar, observa el video y proceden a realizar una investigación, de la cual, a las 14H00 del día 04 de enero del 2020, proceden a la aprehensión del señor Pepito allanando su domicilio, y el día 05 de enero a las 13H00, se realiza la audiencia de calificación de flagrancia. La fiscalía, advierte, que existió una persecución ininterrumpida, por lo cual, proceden a la aprehensión del ciudadano pepito (en donde se encontró el computador, un destornillador) dentro de las 24 horas de haber realizado el hecho ilícito, y posterior se ha solicitado la respectiva audiencia dentro de las 24 horas de la aprehensión".- Como se puede analizar en el ejemplo, en primer termino se alega las 24 horas de la persecución hasta su aprehensión y posterior la fiscalía a su criterio tiene 24 horas mas desde la aprehensión hasta la realización de la audiencia de calificación de flagrancia; si bien, existe una interpretación extensiva de la norma por parte de la fiscalía para justificar los tiempos de persecución, aprehensión y audiencia de flagrancia, analizando el art. 526 y 529, podríamos analizar en relación de la persecución que se realizo dentro de las 24 horas y de ahí con su aprehensión tiene 24 horas para la calificación de flagrancia. En el ejemplo desde que se produjo el hecho lesivo hasta la audiencia de flagrancia ha trascurrido 46 horas (resultado de la sumas de los tiempos del ejemplo). Pero se analiza primero, que una vez aprehendido debe ser puesto inmediatamente a ordenes del juzgador como primer requisito, en segundo lugar se debe respetar el principio de tiempo razonable, este tiempo razonable nuestra constitución para flagrancia advierte que la persona detenida, no puede permanecer mas de 24 horas sin que resuelva su situación jurídica, y tercer punto, la norma (art 529), dice dentro de las 24 horas que es aprehendido se debe sustanciar la audiencia de flagrancia, en lo personal, para no afectar el principio del tiempo razonable se
debe acoger la regla del art. 529 que para resolver la situación jurídica del aprehendido se debe respetar las 24 horas, porque la persecución no puede ser contabilizada, pues esta es parte de un accionar legítimo de la policía y fiscalía. Para algunos amigos defensores alegan que le hecho, se produjo hace 46 horas y no es flagrante, pero, la norma es clara se regula la situación jurídica dentro de las 24 horas desde que es aprendido no desde que se cometió el hecho. Pero ahora, algunos estarán pensando, que pasa si me roban el 03 de enero del 2020, a las 15H00, y posterior, lo aprehenden el 06 de enero del 2020, estaríamos frente una flagrancia, pues la aprehensión se da el 06 de enero, para esto es necesario analizar, que se debe establecer siempre cuando existe una persecución ininterrumpida, si no existe, persecución, ya no puede ser calificado el hecho como flagrante. También estarán analizando y que pasa si se produce el hecho lesivo al 03 de enero del 2020, a las 15h00, y existe una persecución ininterrumpida por tres días, en donde se logara la aprehensión, es decir, el 06 de enero del 2020 a las 17h00, se podría realizar la audiencia de calificación de flagrancia pues la norma establece desde su aprehensión. En lo personal, haciendo un análisis del principio del tiempo razonable y bajo la Constitución que faculta la institución de flagrancia que debe durar solo 24 horas, con estos presupuestos, pienso que si el hecho se produce el 03 de enero del 2020 a las 15h00 y la persecución ininterrumpida culmina con la aprehensión posterior a las 24 horas, es decir, el día 04 de enero del 2020 a las 15H01, ya no podríamos hablar tampoco de fragancia. En resumen, tanto a la persecución ininterrumpida hasta la aprehensión debe estar dentro de las 24 horas desde la comisión del hecho, pasado este tiempo se debería establecer una investigación previa, es decir, debemos tener espacios de 24 horas y no sobre pasar estos tiempos. Por otro lado, también es importante hacer conocer los hechos facticos al juez, pues, recordemos que al fiscalía, con los elementos de convicción necesarios y suficientes puede formular cargos, y solicitar la medida cautelar de prisión preventiva, pero si hacemos conocer al juez (haciendo referencia al ejemplo anterior), que al señor pepito, no se le encontró la computadora, que por el video se puede apreciar que no es tan claro y que existe un cierto parecido con la persona que ingreso a la casa, lo cual, genera en el juez una duda sobre la participación y estaríamos asegurando de cierta medida que no otorgue la medida de seguridad o prisión preventiva, lo que se vincula al principio de presunción de inocencia. Otro factor que es importante es el respeto a las garantías básicas del debido proceso, cuando una persona ha sido privad de su libertad y que se encuentran

1 "CESAR LOMBROSO, y la "Teoría del Criminal Nato"; este italiano, que durante su carrera publicó veinticinco libros que combinan la ciencia biológica con la criminología, fue uno de los exponentes más importantes del positivismo criminológico. Se trata de una corriente que, en vez de exponer sanciones para determinado acto lo hace para un delincuente estudiando sus características, delito y forma de cometerlo, para luego buscar un castigo jurídico que se ajuste a cada caso. Lombroso creía que la evolución humana y la forma en que el hombre fue cambiando, eran las claves para estudiar los actos criminales y, de cierta forma, evitar que ocurrieran trabajando sobre el individuo. Sus estudios, lo llevaron a elaborar la llamada "teoría del criminal nato"," que describe características físicas y biológicas de aquellos que nacen pre-dispuestos a ser criminales. Cesare Lombardo murió en 1909 y dejó un impresionante legado, siendo quizá uno de los criminólogos más influyentes en las corrientes que buscan encontrar el origen del mal. https://www.vix.com/es/btg/curiosidades/4606/cesare-lombroso-y-la-teoria-del-criminal-nato".

2 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada". 

3 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público". 

4 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Art. 424.- Art. 168.- La administración de justicia, en el cumplimiento de sus deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, aplicará los siguientes principios:6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo.

5 CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, Artículo 8. Garantías Judiciales: 

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: 

a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; 

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; 

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; 

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; 

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; 

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; 

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y 

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

6 https://www.derechoecuador.com/delitos-flagrantes